Auteur: mr. drs. Harry Groenenboom
Video opnamen van een werknemer die werkgever maakt zonder dat de werknemer daarvan op de hoogte is, mogen als bewijs gebruikt worden. Zelfs als het tijdsbestek waarin werknemer gefilmd is, niet proportioneel is. Dit blijkt uit een arrest van 31 maart 2020 van het hof Den Haag.
De feiten
Werkgever is een bedrijf dat zich bezighoudt met laad-, los- en overslagwerkzaamheden in de haven van Rotterdam. De kernactiviteit van het bedrijf is het vastzetten en losmaken van containers en andere lading op zeeschepen. Werknemer is op basis van een leer-/arbeidsovereenkomst sinds 15 april 2017 in dienst van werkgever als Leerling Operationeel Medewerker.
Als gevolg van een arbeidsongeval meldt werknemer zich ziek. Hij bezoekt meermalen de bedrijfsarts.
Op 29 januari 2019 nodigt werkgever werknemer uit om op 5 februari 2019 samen een plan van aanpak op te stellen naar aanleiding van de probleemanalyse van de bedrijfsarts. Werknemer antwoordt dat hij geen vervoer heeft om te komen, psychische klachten heeft, niet in staat is om zelf auto te rijden en een gesprek over zijn re-integratie niet aankan.
Werkgever komt er vervolgens achter dat werknemer drie keer naar school ging en zelfs toetsen maakte. Nou, denkt de werkgever, dan kan je ook langskomen voor het Plan van Aanpak. Maar werknemer ziet dat anders. Hij gaat weliswaar naar school maar dat is omdat een ander hem met de auto brengt.
Trainen met gewichten
Werkgever vertrouwt werknemer niet meer en schakelt een bedrijfsrecherchebureau in. Dat brengt op 18 maart 2019 een rapport uit. Daaruit blijkt dat de werknemer zelf auto rijdt. En onder meer ook dat hij zwaar met gewichten traint, hardloopt, fietst, en zichzelf meermalen aan zijn eigen gewicht aan een stang omhoog trekt.
Op 14 maart 2019 vindt op het kantoor van werkgever een tweetal gesprekken plaats. Eerst met de directeur, daarna met twee heren van het bedrijfsrecherchebureau.
Ontslag op staande voet
Na afloop van het gesprek schorst werkgever werknemer. Dezelfde dag ontslaat werkgever hem per brief op staande voet. De brief vermeldt de reden voor het ontslag op staande voet. Die reden is dat werknemer deed alsof hij arbeidsongeschikt was, maar dit niet, of niet in die mate, was. Werkgever verwijst hierbij naar camerabeelden die het bedrijfsrecherchebureau maakte. Daarop is te zien dat werknemer in de sportschool onder meer zware oefeningen met gewichten doet. Werkgever concludeert daaruit dat werknemer behalve de werkgever ook de bedrijfsarts voorloog. Het laatste blijkt ook uit een brief van de bedrijfsarts aan werkgever van 22 maart 2019. De bedrijfsarts geeft daarin aan dat werknemer aan de bedrijfsarts op 26 februari 2019 een heel ander verhaal vertelde dan de camerabeelden laten zien.
Oordeel kantonrechter
Werknemer schakelt de kantonrechter in. Die vernietigt het ontslag op staande voet en vernietigt de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 wegens een verstoorde arbeidsverhouding onder toekenning van een transitievergoeding. Werkgever gaat in hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter. In hoger beroep vordert werkgever om te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend.
Oordeel hof
Het hof overweegt dat de reden voor het ontslag duidelijk in de ontslagbrief staat. Voor werknemer was duidelijk dat werkgever hem verwijt dat hij loog over zijn arbeidsongeschiktheid tegenover werkgever en tegenover de bedrijfsarts.
Werknemer ontkent niet dat de videobeelden waarop werkgever het ontslag op staande voet baseert de waarheid laten zien. Maar hij vraagt wel om die buiten beschouwing te laten omdat die onrechtmatig zouden zijn verkregen.
Het hof overweegt, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, dat het enkele feit dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, niet betekent dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Het belang dat de waarheid aan het licht komt, weegt in beginsel zwaarder. Alleen als sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’ is het gerechtvaardigd om bewijs buiten beschouwing te laten. Hierbij verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014.
Inbreuk op persoonlijke levenssfeer in dit geval gerechtvaardigd
Het hof stelt voorop dat een persoonlijk onderzoek via bedrijfsrecherche een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van werknemer. Zo’n inbreuk is ‘in beginsel’ onrechtmatig. Maar het hof is het met werkgever eens dat die inbreuk noodzakelijk was om de waarheid te achterhalen. Werknemer loog meermalen tegen zijn werkgever en tegen zijn bedrijfsarts. Ook liet hij zich door zijn vader met de auto naar de bedrijfsarts brengen en halen terwijl hij op dat moment zelfstandig kon autorijden. Een ander meer geschikt middel dan een persoonlijk onderzoek om de waarheid boven tafel te krijgen, was er ook niet. Want ook bijvoorbeeld in het kader van een deskundigenoordeel door het UWV zou werknemer hebben gelogen over zijn gezondheid.
Onderzoek niet proportioneel
Wel oordeelt het hof dat het persoonlijk onderzoek te lang duurde. Na een week was al duidelijk dat werknemer zelfstandig kon autorijden en intensief sportte. Daarom was het niet nodig om het persoonlijk onderzoek een maand voort te zetten. Door dat wel te doen, schond werkgever het beginsel van proportionaliteit. Ook de wijze waarop het ‘verhoor’ van werknemer door twee bedrijfsrechercheurs plaatsvond, acht het hof niet zorgvuldig. Werknemer werd hierover van tevoren niet geïnformeerd en voelde zich overvallen. Werkgever had werknemer zelf moeten confronteren met de videobeelden en dit niet aan de bedrijfsrechercheurs moeten overlaten. Daar staat echter tegenover dat de met videobeelden verkregen informatie waar is. Dat het onderzoek niet proportioneel werd uitgevoerd, levert daarom geen bijkomende omstandigheid op waarom het bewijs niet gebruikt mag worden.
Kosten voor rekening van werkgever
Omdat de duur van het onderzoek buitensporig is, acht het hof de kosten daarvan, € 10.725,00, niet redelijk. De door werkgever gevorderde vergoeding van deze kosten wijst het hof daarom af.
Het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet van werknemer rechtsgeldig was, en vernietigt het vonnis van de kantonrechter. De werknemer moet daardoor onder meer de door hem ontvangen transitievergoeding terugbetalen.
De les
Een persoonlijk onderzoek van een werknemer door die zonder zijn medeweten met een camera te volgen, mag niet zomaar plaatsvinden. Dat kan alleen als er niet een minder ingrijpende manier bestaat om de waarheid te achterhalen. Ook als daarvan sprake is, moet de werkgever letten op de proportionaliteit van het middel. Het filmen van de werknemer mag niet langer duren dan nodig is om het bewijs te vergaren. Wanneer een werkgever dat uit het oog verliest, loopt hij het risico dat de rechter de filmbeelden niet in de beoordeling betrekt omdat die alsnog onrechtmatig zijn. Bovendien werkt langer volgen van een werknemer kostenverhogend als, zoals in dit geval, een extern bureau wordt ingeschakeld.
Het arrest van het hof vindt u hier